A ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal (STF), votou nesta quinta-feira, 24, contra a possibilidade de prisão após condenação em segunda instância, abrindo caminho para que o Supremo mude a atual jurisprudência - que admite a execução antecipada de pena - e eventualmente imponha uma derrota à Operação Lava Jato.

Rosa acompanhou o entendimento do relator, ministro Marco Aurélio Mello, e se posicionou a favor de réus condenados pela Justiça aguardarem em liberdade até o esgotamento de todos os recursos (o "trânsito em julgado").

A prisão após condenação em segunda instância é considerada um dos pilares da Operação Lava Jato e um dos instrumentos que incentivou acordos de colaboração premiada. O resultado do julgamento do STF pode beneficiar o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT), preso após ser condenado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) no caso do "triplex do Guarujá".

Na última quarta-feira, 23, os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso votaram a favor da prisão após condenação em segunda instância. O placar, neste momento, é de 3 ministros a favor da execução antecipada de pena e outros 2 contra a medida no julgamento de três ações - ajuizadas pelo Conselho Federal da OAB, o Patriota (Partido Ecológico Nacional) e PCdoB.

"O Supremo Tribunal Federal é o guardião do texto constitucional, não o seu autor. Optou o constituinte não só por consagrar expressamente a presunção de inocência como a fazê-lo com fixação de marco temporal expresso ao definir com todas as letras, queiramos ou não como, como termo final da garantia de presunção de inocência o trânsito o em julgado da decisão condenatória", disse Rosa.

"Goste eu pessoalmente ou não, esta é a escolha político-civilizatória estabelecida pelo Constituinte. Não reconhecê-la, com a devida vênia, é reescrevê-la para que espelhe o que gostaríamos que dissesse. Temos o poder de invalidar leis, mas não fomos investidos de autoridade para negar vigência à própria Constituição", afirmou Rosa Weber.

Entendimento

A ministra aproveitou o voto para destacar uma série de decisões individuais, proferidas por ela mesma, em que seguiu a atual jurisprudência da Corte. Mas observou que sua convicção pessoal, contra a execução antecipada de pena, sempre permaneceu a mesma

"Não se diga, portanto, que alterei meu entendimento na ocasião quanto ao tema de fundo. Minha leitura constitucional sempre foi e continua sendo a mesma", frisou a ministra, ao destacar que o julgamento de mérito das ações era o espaço adequado para se debruçar sobre o tema.

A ministra já havia votado contra a execução antecipada de pena em 2016, quando o Supremo analisou as mesmas ações que tiveram o mérito julgado agora. De lá pra cá, no entanto, aplicou para os processos que chegaram em seu gabinete o entendimento formado pela maioria do tribunal, a favor da execução antecipada de pena

"A jurisprudência comporta revisão, a vida é dinâmica, a sociedade avança, e o direito segue", ressaltou Rosa, que também defendeu o princípio da segurança jurídica no seu voto.

Apesar do placar provisório de 3 a 2, a expectativa é a de que haja uma reviravolta, com a formação de uma maioria para a revisão da atual jurisprudência. Isso porque os ministros Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Gilmar Mendes - que ainda não votaram - são contrários à prisão após condenação em segunda instância, devendo se somar a Marco Aurélio Mello e a Rosa Weber, totalizando cinco votos na corrente que permite a prisão após depois o esgotamento de todos os recursos.

Por outro lado, os ministros Luiz Fux e Cármen Lúcia - que também ainda não votaram - são favoráveis à prisão após condenação em segunda instância, e deverão se somar Moraes, Fachin e Barroso, somando outros cinco votos a favor da execução antecipada de pena.

Dessa forma, o voto decisivo, conforme antecipou o Estadão na semana passada, deverá ser do presidente do STF, ministro Dias Toffoli, a quem caberá desempatar o placar e definir o resultado

Toffoli já defendeu em duas ocasiões recentes uma solução intermediária, de se permitir a execução da pena até uma decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que funciona como uma terceira instância.

A dúvida é saber se Toffoli manteria o entendimento da tese do STJ ou se migraria para a corrente que defende o trânsito em julgado, como desejam alguns ministros.

Jurisprudência

A execução antecipada de pena era permitida até 2009, quando o STF mudou de jurisprudência para admitir a prisão apenas depois do esgotamento de todos os recursos (o trânsito em julgado). Em 2016, a Corte voltou a admitir a medida, considerada fundamental por procuradores e juízes na punição de criminosos do colarinho branco.