Breno Altman
Um trabalhador demitido após um teste de bafômetro apontar embriaguez conseguiu reverter a dispensa por justa causa na Justiça do Trabalho com base nas salvaguardas da LGPD (Lei Geral de Proteção de Dados).
Nesse tipo de demissão, o trabalhador não recebe a multa de 40% do FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviços) e não tem direito a aviso prévio nem ao seguro-desemprego
A legislação entrou em vigor em setembro de 2020 e deu ao cidadão o direito de decidir que tipos de dados pessoais fornece e de ser informado de que modo esses dados serão coletados, armazenados e usados.
Para o juiz André Luis Nacer de Souza, da 1ª Vara do Trabalho de Dourados (MS), a empresa que submeteu o funcionário ao bafômetro descumpriu a LGPD ao não comunicar de maneira explícita a finalidade e a necessidade de realizar o teste. O tipo de dado coletado, por ser uma informação relacionada à saúde, é considerado sensível.
O acesso a dados sensíveis, como origem racial e étnica, convicção religiosa e informações de saúde e vida sexual, só pode ocorrer, segundo a lei de proteção, com o consentimento do titular e para finalidades específicas.
O trabalhador demitido por justa causa em Dourados era auxiliar de carga e descarga em uma distribuidora de bebidas. Na dispensa, a empresa usou trecho da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) que fala em embriaguez habitual ou em serviço como uma das hipóteses da justa causa.
O resultado do teste de bafômetro foi de 0,078 mg de álcool por litro de ar, medida que, na avaliação do juiz, indicava que o consumo de bebida alcoólica teria ocorrido no dia anterior. Alexandre Cantero, advogado do trabalhador, diz que os testes eram feitos de maneira aleatória, a partir de sorteio.
A LGPD prevê a possibilidade de o tratamento de dados sensíveis ocorrer sem o consentimento quando o acesso for indispensável para o cumprimento de obrigação legal do controlador, que é a pessoa física ou jurídica que toma as decisões quanto ao uso dessas informações. Em uma relação de trabalho, é o empregador.
Se o trabalhador fosse motorista, o entendimento seria outro, segundo o magistrado. "A título de exemplo, a realização de exame toxicológico em motoristas, independentemente de seu consentimento, para fins de cumprimento do artigo 168, § 6º, da CLT [que trata da realização desses exames], seria situação que se enquadraria no dispositivo."
A empresa foi condenada a pagar o aviso prévio indenizado de 30 dias e as demais verbas rescisórias, como férias proporcionais e a multa do FGTS, e mais indenização de R$ 5.000 por danos morais. A distribuidora recorreu ao TRT-24 (Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região), mas a contestação ainda não foi julgada.
O uso dos termos da LGPD em ações trabalhistas vem crescendo. Em 2021, pelo menos 2.048 processos iniciados na Justiça do Trabalho citavam a lei e termos como justa causa ou danos morais em suas petições iniciais, aponta levantamento da startup de jurimetria Data Lawyer Insights. A maioria desses processos ainda está pendente de conclusão.
A especialista em direito digital Rosana Pilon Muknicka, do Tocantins & Pacheco Advogados, diz que o assunto precisa ser tratado de maneira multidisciplinar nas empresas, e não apenas pelos departamentos de RH, pois poderá afetar contratos e processos anteriores à lei.
Em dezembro, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST (Tribunal Superior do Trabalho) aplicou a LGPD para condenar uma empresa de logística em um processo iniciado pelo Ministério Público do Trabalho em 2018.
Prestadora de serviços de gerenciamento de riscos a transportadoras e seguradoras, a empresa fornecia dados de motoristas autônomos às suas contratantes. Segundo o MPT, informações pessoais e dados de restrição de crédito eram usados em cadastros, depois usados para embasar a contratação dos motoristas.
A advogada Fernanda Mendes, sócia trabalhista do Tocantins & Pacheco Advogados, diz que é comum os contratos terem cláusulas de proteção às informações e destaca que a responsabilidade é mútua. "A empresa também pode usar a LGPD para se proteger caso alguém acesse dados de funcionários e de clientes", afirma.
Para Rosana Muknicka, a lei de proteção de dados exige que as empresas repensem o tipo de informação exigida de seus funcionários e por quais motivos elas são necessárias. "Por que você quer saber a religião do seu funcionário? Se é porque existe um refeitório e você precisa prever restrições alimentares, faça essa pergunta, e não a da religião."
A especialista diz também que o uso da LGPD não está restrito à Justiça do Trabalho. Sempre que houver violação, ou seja, vazamento de dados pessoais, o cidadão por acionar a ANPD (Autoridade Nacional de Proteção de Dados), a quem caberá a apuração.
QUATRO PERGUNTAS SOBRE A LGPD
O que é?
Debatida há mais de dez anos, a lei coloca o cidadão na figura de titular de seus dados. A norma impõe regras aos setores público e privado, que se tornam responsáveis por todo ciclo de um dado pessoal na organização: coleta, tratamento, armazenamento e exclusão. A lei vale para meios online e offline
O que muda para o cidadão?
Uma das principais transformações é a garantia legal de acesso e transparência sobre o uso de seus dados. O cidadão poderá exigir das empresas públicas e privadas informações claras sobre quais dados ela coletou, como os armazena e para quais finalidades os usa. Poderá pedir cópia dos mesmos, solicitar que sejam eliminados ou transferidos
Que dados são esses?
Qualquer dado que identifique uma pessoa (como nome completo ou CPF) ou que possa vir a identificar a partir do cruzamento com outros dados. Dados sensíveis (biométricos ou ligados à posições políticas e religiosas) têm proteção extra; não valem para a lei dados jornalísticos, artísticos e acadêmicos
O que é ANPD?
Autoridade Nacional de Proteção de Dados. Formada por um conselho e cinco diretores, a serem nomeados pelo Executivo. É o órgão responsável por zelar, implementar, fiscalizar e multar