Solução da Corte definirá se a tributação dessas empresas é da competência da União ou dos Municípios
Todas as ações judiciais envolvendo operações de planos de saúde que tramitam no país poderão ser influenciadas pela solução que o Supremo Tribunal Federal - STF emitir sobre o Recurso Extraordinário nº. 651.703/PR, que discute a incidência do ISS sobre as operações de planos de saúde. O recurso sustenta que as atividades típicas dessas empresas não configuram prestação de serviço, tendo, na verdade, natureza securitária, de modo que a competência para tributá-las é da União e não dos Municípios.
Iniciado o julgamento do recurso, o relator, ministro Luiz Fux, votou contrariamente aos interesses dos planos de saúde, argumentando que o conceito de "serviço", para fins de ISS, não deve ser aquele próprio do direito privado, mas, sim, um conceito de natureza econômica, tal como o adotado pelo STF ao julgar a incidência do tributo sobre os contratos de leasing. Em seguida, o ministro Marco Aurélio pediu vistas para melhor apreciar a questão.
O advogado Ricardo Hildebrand Seyboth avalia a situação por duas óticas. De um lado, ele coloca que a prestação essencial que os usuários de planos de saúde esperam receber, ao contratar as operadoras, consiste na cobertura ou reembolso, por ela, de determinados gastos que o usuário venha a ter com assistência à sua saúde. E essa atividade não constitui um trabalho, um fazer, apto a configurar serviço. Argumenta, ademais, que todas as demais atividades que a operadora desempenha existem unicamente para viabilizar financeiramente o cumprimento dessa obrigação central, de arcar com os custos da assistência à saúde. São, portanto prestações executadas mais no interesse da própria operadora do que no do usuário, de modo que não podem ser chamadas de "serviços". "No máximo, seriam autosserviços", diz.
Natureza securitária
De outro lado, Seyboth assinala que o contrato de plano de saúde, embora tenha regulação própria, tem inegável natureza securitária. Trata-se, afinal, tal como os contratos de seguro, de um contrato de risco, aleatório, em que a operadora tanto pode vir a lucrar, como pode vir a ter prejuízo, tudo na exata medida em que o usuário do plano venha ou não necessitar dos serviços de assistência à saúde (de médicos, laboratórios, hospitais etc.) cujo custo esteja acobertado pelo contrato.
Seyboth ressalta que, realmente, o contrato de plano de saúde tem a mesma função de garantia inerente aos contratos de seguro. "Aliás, em rigor, as únicas diferenças essenciais que ele guarda, para com os contratos de seguro-saúde, residem na inexistência de limite financeiro para a cobertura e na possibilidade de condicionar, a prévio credenciamento, a escolha, pelo usuário, dos profissionais e instituições cuja remuneração será coberta", observa.
Para Seyboth, a linha adotada no voto do relator deixa demasiadamente aberta, para o legislador infraconstitucional, a definição do que é e do que não é tributável pelo ISS. Ele observa que o próprio STF, por muitas vezes, já se inclinou pela adoção de um conceito mais restritivo de "serviços", fundada na definição do direito privado como, por exemplo, ao decidir que não incide ISS sobre a locação de bens móveis. Aliás, segundo Seyboth, esse entendimento era tão pacífico que deu origem à súmula vinculante nº 31, de larga aplicação pelo Supremo. Espera, por isso, que o ministro Marco Aurélio possa inaugurar uma posição divergente na votação.
Competência tributária
"Se, diante desses argumentos, a posição defendida pelas operadoras de plano de saúde efetivamente prevalecer, como se espera, é provável que surjam, imediatamente, discussões a respeito da possibilidade de as suas atividades virem a ser tributadas, desde logo, pela União", admite Seyboth. Ele entende, contudo, que não há espaço para a defesa dessa possibilidade.
O advogado lembra que não basta que a União seja competente para tributar essas operações; é necessário, também, que ela efetivamente exerça sua competência tributária, mediante a expedição de lei que preveja os traços fundamentais do tributo que incidirá sobre tais operações. "E, até o momento, não há legislação relativa a imposto federal que contemple a tributação direta das operações de planos de saúde", destaca.
Ele esclarece que a legislação atualmente existente sobre o IOF-seguros não abarca a tributação dos planos de saúde, mas apenas as operações de seguro realizadas por seguradoras, que não é o caso das operadoras de planos de assistência à saúde, as quais estão submetidas à disciplina de lei específica (Lei nº. 9.656/98) e subordinadas à Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Seyboth reforça que, por outro lado, como a União nunca exigiu o IOF sobre as operações de planos de saúde. "Somente poderia aplicar esse novo entendimento para situações futuras, em razão da previsão do art. 146 do Código Tributário Nacional, que veda a aplicação retroativa, para fins de lançamento tributário, de mudança de critério jurídico, mesmo quando introduzida em conseqüência de decisão judicial", explica.